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En primer término debemos analizar en el reglamento
del consorcio qué cosas son consideradas como comunes.
A su vez también se debe consultar el plano del edificio
y despejar las dudas si se encuentra dibujado en el mismo
algún cantero o algún jardín. En caso
de no estar dibujados ni descriptos en el reglamento, que
por cierto no es un detalle menor, el consorcio no debe afrontar
el gasto del retiro y reposición de las plantas existentes
en los mismos.
Para la Ley 13.512 son de propiedad común lo detallado
em el art. 2 de la ley 13.512 –cuya enumeración,
precisamente, no es taxativa– y a la enumeración
que determine cada Reglamento de Copropiedad y Administración
de acuerdo a la manda que deriva del inc. 3 del art. 3 del
dto. 18.734/49 reglamentario de la ley de PH.
Así, el art. 3 de la ley 13.512, primer párrafo,
expresa que “Cada propietario podrá usar de los
bienes comunes conforme a su destino, sin perjudicar o restringir
el legítimo derecho de los demás…”.
Y en consonancia, el art. 3, inciso 5, del decreto reglamentario
supra señalado indica que el reglamento de copropiedad
deberá establecer el destino de las diferentes partes
del inmueble , vale decir no sólo de las unidades funcionales
sino también el de las partes comunes que, en general,
se correspondan con su naturaleza.
El uso y destino de los bienes comunes se regirá conforme
al espíritu dentro de las limitaciones que determina
el artículo tercero de la ley 13 512.
La principal característica de esta especial categoría
de bienes (común de uso exclusivo), es que estos sectores
son una conjunción de partes comunes con partes propias.
Si bien se las considera comunes, el aprovechamiento de ellas
lo es por parte de uno solo de los consorcistas. El típico
ejemplo es un patio o solar interior de un edificio. Al mismo
sólo tiene acceso el propietario del departamento ubicado
en esa planta, estando dicho acceso vedado a los restantes
consorcistas pues, normalmente el mismo se da a través
de la propia unidad privativa. Esa parte es común (art.
2º, inc. a), pero dado que su acceso está cercado
a los co–propietarios no dueños de esa unidad,
se genera aquel “uso exclusivo” del cual hablamos.
Con relación a los gastos por mantenimiento que insumen
las cosas comunes de uso exclusivo éstos son costeados
por quien detenta su uso, porque resultaría incoherente
requerir que soporten estas erogaciones quienes no lo utilizan
(por más que los califiquemos como “comunes”).
Distinto será el caso de reparaciones ajenas al normal
uso, es decir cuestiones que no dependan de la persona que
detenta la posesión, las cuales podrían ser
requeridas al consorcio. Como por ejemplo, si se produce una
rotura en una terraza de uso exclusivo, en la capa aislante
que se encuentra por debajo de la cubierta que le sirve de
piso, aquí se excede el mero mantenimiento y por ello
la reparación corresponderá al consorcio. El
Dueño de la unidad: Este deberá responder por
su carácter de guardián de la cosa. Es él
quien tiene a su cargo la custodia de la parte común
de uso exclusivo, y él es quien debe extremar los cuidados
para que el daño no se produzca. El mantenimiento del
mismo se encuentra a su exclusivo cargo porque solo él
tiene acceso al mismo.
La superficie que trae controversia en relación a
las unidades funcionales que han transformado los patios colocando
maceteros con plantas, los cuales no se encuentran detallados
como cosas comunes, provocando deterioros en membranas de
delación y la fuga u otros deterioros que producen
daños a los pisos inferiores en este caso, el techo
de las cocheras.
El problema acá radica en que dicho espacio no ha
sido proyectado para lo que los propietarios lo están
utilizando, es indudable que el patio es exclusivo uso y goce
de los titulares dominiales, pero por lo ya expresado su mantenimiento
y reparación de tales superficies y soldados se encuentra
su exclusivo cargo.
El derecho de dominio sólo alcanza a la superficie
descubierta, es decir que ellos son dueños de realizar
sobre las superficies las modificaciones que quieran y los
agregados que quisieran, pero lo que es indudable que la remoción
y la reinstalación de las especies vegetales retiradas,
que conlleva una cantidad de trabajos como pueden ser, drenaje
a dilaciones etc. cuyo costo es elevado no debe ser sufragado
por la comunidad. (Dr. Orfila Consorcios pàg 365,66,67)
Para el caso que se decidiera el retiro a costa del consorcio,
es legítimo que el mismo, una vez reparado las filtraciones
a las cocheras, exija la no instalación ni de jardines
ni de canteros ni maceteros, que puedan volver a producir
los mismos años ya reparados.
A los fines de dar mayor claridad a lo consultado, la jurisprudencia
pacíficamente ha decidido: “el hecho de que el
jardín de uso exclusivo del actor haya estado instalado
durante más de 40 años sin producir daños
a terceros no es razón suficiente para justificar la
pretensión de aquel a que sea reinstalado por el consorcio
luego de los trabajos que este realizó en el lugar.
Por lo tanto, comprobado que la losa no puede soportar ese
peso, el sentido común indica que la negativa del consorcio
para acceder a tal pretensión no ha sido arbitraria
y debe ser confirmada. Cámara nacional civil, sala
F 23 febrero 19 94 jurisprudencia argentina”.
En conclusión no existe duda que la reparación
de la parte común debe efectuarla el consorcio, que
con referencia al retiro de las plantas será una decisión
asamblearia la que decida su remoción a costa del consorcio,
caso contrario será una decisión que podrá
ser debatida judicialmente, pero sí es absolutamente
congruente y legal por parte del consorcio el no hacerse cargo
de la reposición de las mismas, por no corresponder,
por las razones ya expuestas.
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